医疗纠纷是一个全球性的问题。美国每年估计有98,000人死于可以预防的医疗差错。这个数字远远超过了美国每年死于工伤、交通事故和死于艾滋病的人数。中国消费者协会报道，自1997年起，医疗纠纷已上升为十大消费投诉之一，到2000年，纠纷已成为消费者投诉的第一位问题。而医患纠纷导致恶性伤人、杀人事件的频频出现，更是透射出我国医患矛盾的激烈程度。鉴定体制不合理、鉴定程序不规范是导致医疗纠纷无法公平处理、医患矛盾无法平息以至怨气无处发泄，从而引发极端事件的重要原因之一，而建立一个公开、公平、公正解决医疗纠纷的医疗责任鉴定制度是解决这一问题的重要手段之一。

一  我国医疗责任鉴定制度的现状及存在的问题

　　目前，我国的医疗责任鉴定包括两类：一是由各级各地医学会负责组织的医疗事故技术鉴定。二是由司法行政部门所属的司法鉴定机构以及部分政法院校成立的鉴定机构甚至民间的鉴定机构进行的医疗过错的司法鉴定。这种多系统、多层次重复设置的鉴定机构缺乏统一的管理、协调和制约机制，医疗责任鉴定制度处于混乱无序的状态。

　　医学会组织的医疗事故技术鉴定及其存在的问题  

 

　　首先，根据《医疗事故处理条例》（以下简称条例）的相关规定，医疗事故技术鉴定结论是进行医疗事故赔偿的依据；当不同级别的鉴定机构做出不同的鉴定结论时以上级鉴定机构做出的鉴定结论为处理依据。而上述规定是不符合现代民事法律关于证据的要求的。其一，我国《民事诉讼法》规定，鉴定结论属于证据的一种；证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。因此，鉴定结论不能当然地成为医疗损害赔偿案件的处理依据，是否有证明力及证明力的大小需要经过人民法院的查证；其二，医疗事故技术鉴定是一种科学认识活动，其结果是否符合客观事实不取决于鉴定机构的级别高低，所谓“应当以最后的医疗事故技术鉴定结论作为处理依据”的规定是违背科学认识活动规律的，也是不合法的。

　　其次，根据条例的规定，医疗事故技术鉴定由医学会组织；各医学会应当建立专家库，专家库由具备一定条件的医疗卫生专业技术人员组成。但是，无论是人事安排、业务管理还是财政收支等，医学会都与当地卫生行政主管部门有着千丝万缕的联系，甚至是由卫生行政机关的人员兼任，而专家库的临床医学专家与被鉴定的医疗机构及其医务人员或多或少有着直接或间接的联系，这种鉴定很难摆脱人情鉴定、关系鉴定，更加难以被患方认同。

　　第三，医疗事故技术鉴定中回避制度有名无实。条例虽然规定鉴定专家由医患双方在医学会主持下从专家库中随机抽取，与一方当事人有利害关系的，另一方可申请回避。但是，随机抽取时提供给双方的所谓专家只是随机排的序号，该序号所对应的究竟是哪位专家对于患方而言永远是一个谜，即使在鉴定会当场，也不对专家做任何介绍，这就使得回避制度成了一种有名无实的形式，当事人对可能影响其判决的最实质的环节———鉴定程序中要求回避的权力被剥夺了。

　　第四，医疗事故技术鉴定书形式不规范，表现在：鉴定结论无事实及理由说明，不能使人信服；鉴定人员不签名，鉴定结论难以质证，鉴定人错鉴责任无从追究；对出具虚假医疗事故技术鉴定书，造成严重后果的，条例虽然规定了刑事责任和行政责任，但对民事责任根本没有涉及；鉴定人员的不同意见未在鉴定书中表达，违背了关于鉴定结论性质的规定，鉴定人成了事实上的裁判者，剥夺了法官的事实裁判权。

　　司法鉴定机构组织的医疗过错的司法鉴定及其存在的问题  

 

　　首先，司法鉴定管理体制呈现出多系统、多层次、各自为政的局面。既有各级公安机关、国家安全机关、检察机关、审判机关内部设立的司法鉴定机构，也有部分政法院校、医学院校及某些科研机构成立的司法鉴定机构；还包括司法行政机关成立的司法鉴定机构以及由省级人民政府指定的医院以及其它社会组织成立的司法鉴定机构。

　　其次，司法鉴定运行机制混乱。一是司法鉴定的范围、对象无明确规定，均以“与案件有关的专门问题”概括之，至于什么是与案件有关的专门问题，法律没有做出界定，也没有相关的补充性规定，这就使得司法实践中对哪些属于需要进行司法鉴定、以鉴定结论形式提交证据的把握具有较大的随意性。二是司法鉴定的技术标准、程序、方法无统一规定，各司法鉴定机构分别制订了一些仅适用于各部门内部的调整司法鉴定的规范性文件，这些规定的效力从本质上说只适用于本部门，并不具有普遍效力，而诉讼活动不可能仅仅限于某一个系统，当诉讼进行到新的阶段时，由于各部门有自己的规则，就可能出现重复鉴定的现象。

　　司法鉴定人员资格无统一规定，也未建立规范的培训和考核晋升制度，这就使得司法鉴定人员的素质参差不齐，鉴定质量难以保证。

　　未建立鉴定人出庭制度及鉴定人错鉴责任追究制度。这就使得鉴定人员对自己承办的鉴定的责任感不强，加上人情关系等各种因素的影响，很难保证鉴定的客观公正性。

二 两大法系有关司法鉴定制度的规定

　　英美法系有关专家证人的规定

　　（1）专家证人的资格和选任。专家证人由当事人自行聘任，资格基本上没有具体标准，只是抽象地规定专家证人必须在一定领域内在知识、经验、技能、训练等方面具有优于常人的能力。至于专家证人是否真正具有优于常人的能力，往往通过法庭上当事人之间的激烈对抗来进行检验、辨明真伪即事后审查的方法，也被称为诉讼中的“证人资格”认定。

　　（2）专家证人的功能和性质。一是对案件中涉及专业问题的证据资料进行分析、研究，并加工整理成专家证言，二是对一些普遍性的规则、惯例进行说明、解释，帮助法官理解和判断当事人的意见。与此相应，专家证人的性质是一种证据方法，专家证言是证据资料，它是专家证人将涉及专业领域的裁判者难以理解的资料转化为容易为裁判者理解的证据资料，或者通过对一些普遍性的规则、惯例进行说明、解释，从而帮助法官理解和判断当事人的意见，它们并不当然为裁判者所认可，只有经过交叉询问和检验的专家证言才能成为裁判者认定事实的基础。

　　（3）对专家证言的可采性规定。影响专家证言可采性的因素主要有：①使用专家证言的必要性；②专家证言的相关性；③专家证人的资格；④专家证人意见加工的对象；⑤加工证据资料的方法。美国司法实践中判断专家证言可采性的最重要规则是“Daubert”规则，它包括四个要素：①专家证言所依据理论发生错误的可能性；②专家证人的同行对相关理论的评价以及与该理论有关的出版发表情况；③有关理论的已知的或潜在的错误率以及该理论现存的研究标准；④指导相关理论的方法论及研究方法为相关科学共同体所接受的程度。

　　（4）专家证人出庭是正当程序的需要。专家证人出庭接受法庭询问，既可以为当事人提供展示专家证言和攻击专家证言的机会，同时也为法官提供了了解和分辨专家证言的机会，不出庭作证，专家证言就不能被法庭采信。

　　（5）专家证人的责任。当事人对自己聘请的专家证人有追究侵权或违约责任的权利。从违约责任看，当事人聘请专家证人是一种合同行为，因此，当专家证人在提供专家服务的过程中发生违背专家任务的行为是一种违约行为。从侵权责任看，如果专家证人的行为不符合一名理性、诚实、负责的专家证人在类似情况下所应有的行为，并且给当事人造成了损失，当事人就可以此追究专家证人的侵权责任。此外，各专业团体也逐渐开始关注其成员在担任专家证人过程中的表现，并对其违反行业规则的过错行为追究行业责任。

　　大陆法系国家有关司法鉴定的规定

　　（1）鉴定人的资格和选任鉴定人一般由法官指定，其资格审查属事后管理的方法。大陆法系国家往往设立了一些具有法定资格的鉴定机构，鉴定人大多任职于法定的鉴定机构，任职之前，鉴定人一般要受到鉴定机构的严格考核，需要具备相当的学历、资历等硬性条件，并接受相应的培训。

　　（2）鉴定人的功能和性质。鉴定人对事实资料进行加工、整理形成能够为法官所理解的证据资料———鉴定结论，在此基础上，法官依据自己的经验，在鉴定结论的基础上结合其他的证据对事实进行认定。与此相应，鉴定人的性质是一种证据方法，鉴定结论属于证据资料的范畴，是否采纳以及在什么范围内采纳由掌握裁判权的法官来决定。同时，鉴定人由法官在法定鉴定机构中指定，又是法官的助手，因此，鉴定结论对法官的影响非常大。普遍情况是鉴定结论最终转化为裁判结果。

　　（3）对鉴定结论的可采性规定。针对影响鉴定结论的可采性因素，大陆法系着重考察鉴定人的资格、鉴定人意见加工的对象以及加工证据资料的方法。主要通过法庭询问，暴露鉴定人在鉴定证明过程中所存在的瑕疵，从而由法官在一定规则下通过自由心证来对鉴定结论进行取舍。同时还强调心证的公开，即法官在判决书中必须给出对鉴定结论采信与否的理由。

　　（4）鉴定人出庭接受法庭询问。《德国民事诉讼法》规定，除特殊情况外，证人与鉴定人必须出庭接受法庭询问。如果违反了出庭义务，可以对其处以罚款、拘留等制裁，甚至可以拘传。

　　（5）鉴定人的法律责任。鉴定人在鉴定时必须宣誓，将公正地并以自己的良心进行鉴定。表明鉴定人对法庭负有诚实鉴定的义务，如违背这种义务，除了产生证据法上证据排除的后果，还将承担侵权损害赔偿的法律责任。

三 构建统一的医疗责任鉴定制度

　　1．鉴定机构  

 

　　鉴定活动的主体是鉴定机构，如果鉴定机构不能保持中立，就很难保证其鉴定结论的客观公正。因此，应建立由司法行政机关主管的医疗责任鉴定机构，并统一管理，使鉴定活动独立进行，从而最大限度地保证鉴定结论的客观公正性。

　　2．鉴定人员  

　　3．鉴定程序  

 

　　目前存在的多系统、多层次鉴定体制使得鉴定机构缺乏有效的统一管理和规范：如鉴定程序不规范、无规范，鉴定方法不统一、鉴定标准不公开等。同样的案件出自不同的鉴定机构和鉴定人员可能得出不同的鉴定结论，加之我国未建立有效的鉴定结论采信机制，孰是孰非，审判人员很难判断，从而使审判工作陷入被动，诉讼资源被浪费。

　　4.鉴定结论采信机制 

 

　　我国应吸取英美法系国家的经验，建立健全一套鉴定结论采信机制，可包括三个部分：

 

　　第一，鉴定人出庭接受质询。只有在鉴定人出庭接受询问的情况下，法官才有可能充分了解与理解鉴定结论的内容，当事人双方也才有可能通过法庭询问对鉴定结论进行有效的质证，从而暴露鉴定结论的真伪，为法官是否采纳鉴定结论提供依据。

 

　　第二，专家辅助人、专家陪审员分别帮助当事人和法官进行质询。医疗问题涉及的专业性很强，不具有专业知识的人一般不容易理解，因此，有必要配备专家辅助人和专家陪审员分别帮助当事人和法官进行质询。首先，专家辅助人帮助当事人进行质询。可以有效地帮助当事人进行实质性询问，暴露鉴定结论中可能存在的问题，改变目前质证程序流于形式的局面。其次，专家陪审员帮助法官进行质询。法官虽然是法律专家，但对于医疗问题并不内行，对鉴定结论的判断上仍然存在一定的局限，鉴于此，可从有医学背景和实践经验的退休人员中选任专家陪审员，为法官做出判断提供帮助。

 

　　第三，建立若干证据采信的规则，指导法官进行鉴定结论的采信。长期以来，我国审判人员在对证据进行取舍，对鉴定结论进行采信的问题上处于无约束状况，没有任何客观的规则可循，完全凭法官的自由裁量，而在医疗纠纷案件的处理中，由于医疗技术的专业性以及法律无约束的状况，使得裁量权滥用的现象大量存在。因此，有必要借鉴英美法系的经验，从影响鉴定结论的主要因素入手，制订若干证据规则，指导法官进行鉴定结论的采信工作。

　　5．错鉴责任追究制度  

 

　　目前，我国对于鉴定人的错鉴责任主要限于刑事责任和行政责任，没有关于民事责任的追究。对此，可以借鉴两大法系的有关经验，采取罚款、承担诉讼费用以及侵权损害赔偿在内的各种责任形式，强化鉴定人的责任感，从而最大限度地保证鉴定结论的客观公正。